本文转载自大成律师事务所公众号(https://mp.weixin.qq.com/s/-Ep7Kd7fP50TGPGX8CjPSw),作者:陈胜
为顺应国际调解发展态势和需求,中国与持相近理念的国家起草并达成了《关于建立国际调解院的联合声明》,决定共同发起建立国际调解院,专门提供调解服务,为各类国际争端提供友好、灵活、经济、便捷的解决方案。
在我国法律语境下,和解协议一般指当事人自行达成的协议,而调解协议才指由第三方协助达成的协议。而国际调解院和解协议是指:在国际调解院的调解下,各方当事人达成的协议。因此,在我国语境下,“国际调解院和解协议”在性质上应当被归类为调解协议中的一种。
根据参与的第三方类型,我国主要将调解分为法院调解、仲裁中的调解、商事/行业组织调解三类,具体而言:
1.法院调解
法院调解是指在法院审判人员的主持下对双方当事人就争议的实体权利,义务自愿协商,达成调解协议解决纠纷的活动。法院调解一般会在调解协议基础上形成调解书,且根据《民事诉讼法》第二百四十三条,调解书具有类似于法院生效判决一般的强制执行力和终局效力,当事人就同一争议事项无权再起诉,可以直接向法院申请强制执行。
2. 仲裁中的调解
仲裁中调解是指当事人为解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序进行的过程中,当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解,调解不成后再恢复进行仲裁程序。根据我国《仲裁法》第五十二款,仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力,均可直接向法院申请强制执行。
3. 商事/行业组织的调解
商事/行业组织的调解是指由商事组织或者行业组织主导下,在自愿、平等、合法的基础上,运用说服、疏导等方法,促使当事人互谅互让,达成调解协议,从而化解纠纷。需要注意的是,商事/行业组织的调解所达成的调解协议并无执行力和终局效力,在法律性质上相当于民事合同,只有在通过法院审查后方获得执行力。
鉴于到国际调解院在性质上属于政府间国际组织,并非法院或仲裁机构,因此根据我国法律规定,国际调解院的和解协议在法律性质上应当归类为民事合同,并无执行力和终局效力,若想在我国申请执行,需要通过法院审查后才可执行。
1. 国际公约
调解领域的主要国际公约是2019年联合国贸易法委员会(UNCITRAL)在新加坡公布的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation,以下简称“《新加坡调解公约》”)。《新加坡调解公约》于2020年9月12日正式生效,目前已有包括中国、美国、英国、新加坡在内的56个缔约国。
联合国贸易法委员会起草《新加坡调解公约》的主要目标是,通过解决和解协议没有执行力和约束力的问题,促进国际调解活动的发展。一直以来,在国际商事调解、国际商事仲裁以及跨国民事商诉讼等多层次商事争议解决途径中,国际商事调解凭借着有效维系商业关系、高效便捷和最大程度上实现意思自治等特性,为当事人提供了符合商事特性的选择需求。但与需求存在矛盾的是,与仲裁和诉讼以“公约”为形式的国际统一跨境规则相比,跨境调解缺乏以国际公约为形式的制度保障。尽管调解能较高效的解决国际商事纠纷,但和解协议无法强制执行严重阻碍了当事人选择调解作为争议解决方式[1]。而《新加坡调解公约》则为和解协议在缔约国的执行建立了完善的制度,为选择调解解决纠纷的当事人提供了制度保障。具体来说,《新加坡调解公约》的制度保障分为以下几个方面:
第一,规定缔约国必须承认和解协议的执行力。《新加坡调解公约》第3条要求缔约国依据本国的程序规则和公约的内容对和解协议予以救济。随后公约第4条列举了和解协议当事人在向缔约国主管机关申请救济时所要提交的文书证明,主要包括:当事人签署的和解协议和调解的证据。这意味着在《新加坡调解公约》缔约国范围内,和解协议和法院判决、仲裁裁决一样具有执行力,只要当事人提交公约第4条所规定的材料,就可以强制执行和解协议。
第二,限制缔约国对调解的司法监督。与《纽约公约》类似,《新加坡调解公约》最为重要的条款是第5条,即基于何种理由,缔约国的主管机关可以拒绝对和解协议进行救济。公约第5条采用了排他性规定的方式,仅允许缔约国主管机关援引第5条中所列的理由才可以拒绝救济。其次,该条款也赋予缔约国主管机关自由裁量的权利,即使存在第5条规定的情形,也可以同意救济。
总体而言,只要(1)当事人具有缔约能力,且(2)依据和解协议准据法,和解协议是有效并且具有拘束力的,而且(3)调解程序符合适用的规则,(4)调解员不存在违反职业操守和未披露关键利益冲突的情形,(5)和解协议所涉及的争议在执行国可以通过调解解决,(6)执行调解协议也并不违反执行国的公共政策,那么《新加坡调解公约》的缔约国就应当对和解协议予以救济。通过司法手段保证和解协议的执行。
2. 国内立法
国内法中与调解相关的立法主要是《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国人民调解法》,《仲裁法》和最高人民法院于2009年发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(“《非诉衔接意见》”)中也有针对调解的部分规定。与《新加坡调解公约》的立法目的是为了促进调解事业的发展不同,我国相关法律的价值追求是保证调解程序的自愿、公平、公正。换言之,《新加坡调解公约》基于这样一种考虑,即当事人在处理涉及己方利益的问题时都应该是理性并尽力维护己方权益的,因此只要当事人之间能形成一份有效的和解协议,那么似乎没有理由再否定其效力(当然,除了损害执行国社会公共利益等情况)。而我国更重视调解本身的合法性、专业性和自愿性,认为这样才能确保调解协议真正符合各方利益而杜绝虚假调解或者通过调解损害第三人利益的情况发生,在这样的考量之下,仅有法院调解书可以被赋予执行力和终局效力,而其他调解形式所形成的调解协议必须经过确认调解协议特别程序后才能获得执行力和终局效力。
《新加坡调解公约》则严格限制了缔约国的审查范围,是在对调解协议进行形式审查的基础上,有限的针对社会公共利益的实质审查,并不对争议事实是否明确和法律是否正确适用作出司法判断,且结果上只得出是否予以执行的结论,而不会直接对其效力进行裁判。《新加坡调解公约》并没有对调解程序的正当程序提出要求。参考公约的起草文件,主要的理由是,调解中的正当程序标准与仲裁或者诉讼不同,并且没有统一的标准,只要当事人自愿接受和解协议的内容即可具有拘束力。例如在调解实践中,调解员经常采取“背对背”调解的方式。即在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人进行商谈(caucus),这一种程序可能存在违反程序公正的风险。因此公约仅规定调解程序必须符合适用的规则,并且调解员应当遵守职业操守和具备公正性,并没有要求调解程序必须符合正当程序的要求。
1. 转化为仲裁裁决执行
当事人达成和解协议,一方可以请求仲裁庭将和解协议转化为仲裁裁决,仲裁庭依据和解协议的内容制作裁决书,从而可以依据《纽约公约》强制执行。与一般仲裁程序不同,此时的仲裁程序不以解决实体争议为目的,而是通过仲裁员赋予调解协议强制力,因为此时双方的争议已经通过调解得到解决。仲裁员在对调解协议进行审查时,可以适用仲裁规则中关于不执行仲裁裁决理由的规定,如违反公共政策等。我国国际商会的调解规则中规定双方可以在调解协议中加入仲裁条款,任何一方均有权向贸仲申请仲裁,仲裁庭有权进行书面审理并作出裁决书,《贸仲规则(2015)》也作出了相应规定。匈牙利规定当事人可以指定一名仲裁员基于和解协议作出仲裁裁决,韩国商事仲裁规则规定一旦调解协议达成,调解员应当根据当事人的指定作为仲裁员,依据和解协议条款作出裁决。除此之外,新加坡、日本、澳大利亚等均采用了这种执行方式。
2. 司法确认后执行
司法确认程序是指当事人可以向法院申请确认调解协议效力,以获得与法院判决同等的法律效力的程序,法院可以参照合同的效力规则做出决定,如是否存在欺诈、意思表示是否真实等。我国最高法院《诉讼与非诉讼衔接意见》规定双事人可以申请法院确认调解协议的效力,法院的确认决定具有强制执行力,《民事诉讼法》第194条规定确认申请应向基层法院提出。《加拿大商事调解法》规定,一方不履行和解协议,另一方可以向高等法院登记官申请登记确认和解协议的效力。《德国民事诉讼施行法》规定法院的文书法官一般负责对和解协议的确认与执行,部分州规定公证员主持下的和解协议由公证机构执行。
为了实现国际调解院的设立初衷,需要吸引世界各国更多的选择以国际调解院调解的方式解决纠纷。相较于国际法庭和仲裁这些传统的国家间纠纷解决方式,调解具有方便快捷、灵活高效的优点,也有缺乏执行保障的缺点。因此为了实现国际调解院的设立目标,必须给国际调解院和解协议足够的执行保障。这样才能吸引国际纠纷当事方选择通过国际调解院解决纠纷。
与我国国内立法相比,《新加坡调解公约》采取的直接执行制度更有利于国际调解院设立目标的实现。根本原因在于我国国内立法的价值取向并非促进调解事业的发展,而是防止法官滥用调解损害当事人权益。
双轨制并非是调解领域所独有的,《纽约公约》框架下的仲裁裁决也比国内仲裁裁决享有更多的便利。在承认和执行、可仲裁性以及公共政策等问题方面,司法对于涉外仲裁的监督相对宽松。各国出于发展本国贸易的考虑,将仲裁划分为国内仲裁与国际仲裁,并对国际仲裁采取更为宽松的态度,这并非是一种超国民待遇。其次,依据《新加坡调解公约》第8条第1款b项的规定,赋予了当事人挑选公约的权利。当事人可以选择适用《新加坡调解公约》,当事人也可以不选择适用。不选择适用《新加坡调解公约》的时候,必然依据执行地所在国的国内程序进行执行。这意味着公约在进行制度创新的时候,便是以双轨制为基础进设计。《新加坡公约》的执行程序与国内的执行程序双轨并行,择一适用,预计成为各缔约国所采用的普遍路径。
[1]Don Peters, Can We Talk? Overcoming Barriers to Mediating Private Transborder Commercial Disputes in the Americas, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2008, Vol.41, pp.1261-1280.